#月旦法學雜誌第314期 📌自營作業者之勞動保護與「準勞工」立法之分析/邱羽凡(陽明交通大學科技法律學院副教授)
數位平台經濟的發展帶動了勞動關係之變化,面對我國以勞工/非勞工的二分法來處理工作保護的方式,過去幾年經歷了對平台工作者之勞動關係為僱傭或承攬等關係的辯論後,有轉向借鑑「準勞工」此保障路徑之討論。邱羽凡老師介紹德國法自1926年勞動法院法第5條即納入準勞工於勞動保護制度,然亦發現準勞工身分認定之難度並不亞於勞工。復為避免事業單位在降低人事本之誘因下,大量排除工作者於勞動法的保護範圍之外,讓勞工之身分取得反而形成例外,令這類工作者落入「去權利化」的危機之中,提醒立法者必須慎重立法,以保障此類勞工之權益。
✏關鍵詞:自營作業者、準勞工、經濟上從屬性、數位平台經濟、德國民法第611a條
✏摘要:
數位平台經濟的發展帶動了勞動關係之變化,面對我國以勞工/非勞工的二分法來處理工作保護的方式,過去幾年經歷了對平台工作者之勞動關係為僱傭或承攬等關係的辯論後,有轉向借鑑「準勞工」此保障路徑之討論。本文介紹德國法自1926年勞動法院法第5條即納入準勞工於勞動保護,然亦發現準勞工身分認定之難度並不亞於勞工。復為避免事業單位在降低人事本之誘因下,大量排除工作者於勞動法的保護範圍之外,讓勞工之身分取得反而形成例外,令這類工作者落入「去權利化」的危機之中,立法上不可不慎。
✏試讀
🟧德國法上準勞工之概念與規範
德國法上關於準勞工之用語,Erich Melsbach早於其1923年之著作《德國勞動法》一書中已提出,不過在此之前關於工廠外的工作者、包含家內勞動等的討論,已經觸及準勞工的勞動保護問題。Melsbach主張勞動法上之保護至少應部分地適用於「不論在『廠場中』或是『在家中』或既非在該處亦非在此處提供勞務之人,即那些非屬勞工、但是在與勞工相類似的經濟條件下提供勞務者:準勞工。」Melsbach在此提出以「準勞工」來命名該類工作者的建議,但同時認為不應拘泥工作地點的所在,亦即工作場所(Ort)並非決定準勞工身分的要件,而應以「經濟上從屬性」列為準勞工身分的唯一成立要件。Melsbach提出準勞工的概念後,隨後被學者Hueck與Nipperdey所採納,並於1928年於所著《勞動法教科書》中提出「家內勞動者與其他準勞工」的章節,可知德國法對於準勞工的討論與研究由來已久。
🟧準勞工定義與經濟上從屬性之分析
準勞工之出現雖繫於經濟上從屬性(經濟上依賴性)的保護,其理由已如上述,但德國法上並無一致之準勞工定義,而是於準勞工所適用之各該法規中為分別為定義,主要包含勞動法院法(Arbeitsgerichtsgesetz, ArbGG)、聯邦休假法(Bundesurlaubsgesetz, BUrlG)、團體協約法 (Tarifvertragsgesetz, TVG)、勞動保護法(Arbeitsschutzgesetz, ArbSchG)、照護時間法(Pflegezeitgesetz)、一般平等待遇法(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, AGG) 與聯邦個人資料保護法。然上述德國法多數規範均延續勞動法院法第5條第1項中段之規範,即「以及基於其經濟上之依賴性而視為準勞工之人亦為適用本法之勞工」,以「經濟上依賴性」為準勞工之特徵,惟獨於德國團體協約法第12a條第1項第1款中使用「經濟上從屬性」:「具有經濟上從屬性且與可相互比較之勞工相比具有社會保護必要性者(準勞工)(以下略)。」雖有此用語之差別,然意義並無不同,因經濟上依賴性即是指工作者在經濟上從屬於受領勞務之人。
🗒全文請見:自營作業者之勞動保護與「準勞工」立法之分析/邱羽凡(陽明交通大學科技法律學院副教授),月旦法學雜誌第314期
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法學法律差別 在 當張仲景遇上史丹佛 Facebook 的精選貼文
科學的盲點
十多年前寫過一篇「中醫與科學」( http://andylee.pro/wp/?p=39 )的文章,被許多人引用,也被香港朗文出版社收錄在其出版的「新高中綜合中國語文:科普作品選讀」( http://andylee.pro/wp/?p=3214 )。那個時候指出,所謂「科學的思維」是「系統性的觀察、提出假說來解釋觀察到的現象、依照假說來預測其它的現象、再度觀察來證實我們的預測」。如果我們的假說禁得起長時間的考驗而不出錯,這假說就變成了定律,新的假說就可以用此定律為基礎,再來解釋其它現象,如此不斷地往上架構,而能解釋及改變各種現象,因而成爲了一門科學的學科。
這樣的思維是所謂的「Logical Empiricism(邏輯實證論)」,也是目前科學界的共識,被廣泛使用,也造就了很多科學的突破。然而,建立在邏輯實證論的科學,有其根本的盲點,早在1960年代開始,就已經有很多科學家、哲學家、方法學家等都認知到問題所在,並有許多國際大型的討論來試圖解決。很可惜,經過那麽多年的討論及反省,目前還是沒有找到良好的答案,只能在原有的盲點内打轉。
建立在邏輯實證論的科學有哪些基本的問題?最常被大家討論的有幾項:
(1)「Confirmation vs. falsification」,在邏輯上,我們無法從觀察來正面推論一個理論的正確性(confirmation),只能從反面來否定一個理論(falsification)。譬如我們的理論為天鵝都是白色的,我們觀察一百隻、一千隻、一萬隻天鵝,發現他們都是白色的,但即使如此,我們也不能肯定哪一天會不會有隻黑天鵝冒出來。反過來説,如果我們假設天鵝都是白色的,卻發現了一隻黑天鵝,那我們就很容易知道我們的假設是錯的。大量的觀察,讓我們以爲理論是正確的可能性增加,但那也只是我們的偏見,譬如我們在一個地區看到所有的天鵝都是白色的,我們換到遙遠的另一個地區,才發現那裡的天鵝都是黑色的,而且那裡的天鵝數量遠遠大過原本地區的天鵝數量,那麽我們原本的觀察都只是個誤解,而非實證。
(2)「Observation is theory laden」,所有的觀察,無論是一開始的觀察,還是之後用來證實理論的觀察,都受到我們原本的概念、理論、期待等影響,並非真的客觀,我們往往尋找及看到我們想要看到的東西。譬如,上個世紀初期,科學家認為「電子」是一種粒子,因此觀察電子的方式幾乎都是基於帶電粒子的偵測,而由這些觀察所推導的電子相關理論也就建立在粒子行為上面,也以偵測粒子的方式來驗證推導的理論。這當然是自圓其說,直到後來發現電子有波動現象,科學家才驚醒,了解到以前的「觀察」是非常侷限及片面的。然而,我們怎麼知道電子除了粒子及波動現象外,沒有第三種、第四種的行為表現,導致我們目前對電子的理解依然還是自圓其說?這樣的盲點在各種學科裡層出不窮,舉不勝舉,人們總是可以找到證據來證實自己的觀點。
(3)「Circular logic」,科學界對一件事物的定義,往往是隨著理論的改變而改變,而非對應一個獨立的實體。當舊理論被發現不符合新的觀察時,我們不僅僅改變理論,我們對原本事物的定義也隨之改變,如此新的理論才能自圓其說。這樣的運作,其實是一種「循環式邏輯」。怎麼理解循環式邏輯?譬如我們說「大家應該遵守法律,因為不遵守法律是違法的」,這句話看起來有道理,其實完全沒有解釋我們為什麼要遵守法律。我們本來定義電子為一種帶電的粒子,當我們觀察到奇特的波動現象後,我們重新定義電子為一種具有粒子及波動雙重特性的東西,如此我們才能建立一個新的電子理論來解釋我們觀察到的現象,而這樣新的理論也才能配合電子的新定義。然而,在這樣循環式邏輯下,我們還是不知道電子到底是什麼,下一次看到無法解釋的現象時,我們再來改變電子的定義。
(4)「Screening」,當我們觀察到的現象不符合主流理論時,我們的觀察往往被鄙視,成為雜音,自動被過濾掉。甚至我們自己在長期洗腦下,自動把看到的差別歸咎於各種觀察上的誤差。科學界的霸凌,絕對不少於校園內的霸凌,我們能看得到的資料,往往是主流選擇下的「證據」。
無可置疑,一百年來科學大幅進步,把人類文明推向了從所未見的高峰。然而,如果我們過度相信邏輯實證論,無視現代科學所隱藏的盲點,那很可能將是人類最終衰敗的主要原因!
#當張仲景遇上史丹佛
(http://andylee.pro/wp/?p=10309)
法學法律差別 在 辣媽英文天后 林俐 Carol Facebook 的精選貼文
再分享一個好消息!
繼北一女中李學姊申請上台大、政大、北京大學之後,
北一女中滕學姊也申請上了台大法律財經法組、北京清華法學、北京大學國際政治👏🏼👏🏼
經過考量,學姊決定去念清華大學!
她的堂哥幾年前也是俐媽的學生,百齡高中應屆考上了台大法律系,俐媽笑說他們滕家快要變成法律世家了😊
特別的是,
滕學姊原本是三類組的學生,她五科都考,而對岸的大學,她是用自然科申請的。俐媽覺得這樣的經歷很特別,便向她邀稿,針對三跨一類組的轉變、以及申請經歷⋯等等,相信對二升三孩子、或對類組迷惘的ㄧ升二孩子大有幫助!
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🎯 跨類組or 跨學科考試準備&申請(三>>>一)
1️⃣ 考試準備:
我想應該有學弟妹到高二下要讀學測的時候跟我一樣還沒決定好自己的志向,所以當初我是五科都讀。我當初準備的時候是從社會跟自然中挑一個比較沒有把握但是投資報酬率比較高的(我挑的是自然)作為主要(因為我申請的大陸清華北大都可以用自然科申請社會組科系)複習講義之類的也都是全科買,平均分配著讀,進度稍微落後其他同學很正常,要保持平常心。到100天左右的時候我先讀社會科,把週計劃幾個版本都寫過一遍之後,然後開始全心投入我比較不擅長的自然科,總而言之就是先解決擅長的。讀五科常常比較辛苦,每天從早到晚泡在圖書館,所以要好好評估自己是否真的有需要和有能力喔!
2️⃣ 申請:
因為我是自然組,又同時申請商和法(一半一半)所以剛開始備審、面試之類的會不太清楚從哪裡下手,還會被質疑這樣真的有想念這個科系嗎,因為其實不同類組的思考方式和強調的重點不太一樣,可以去輔導室或網路上多搜尋資料(PTT有很多學長姐的經驗分享)也不要吝於問問題!可以多找找一類組的同學或老師(在不打擾人家的情況下啦)。多看書和時事也非常重要,但有時候貴精不貴多,最好能有一兩個跟申請科系相關的議題,然後深入的去研究!還有書面資料不一定要把每個經驗都掰到跟科系有相關,我是在考完學測後才決定念法律,所以幾乎沒有相關的經驗,但如果沒有相關,就要提出這個經歷對你的影響,和之後對於未來你的志向有什麼幫助。書審和面試準備的時候也一定要好好思考清楚如何解釋為什麼會跨類組,不落俗套當然最好,可是一定要誠實,不然很容易就被問垮。跨類組不一定是你的弱點,相反的可以好好發揮你獨有的東西!當時在台大法律面試的時候我用大腦結構輔佐犯罪機率的論述,就可以說服教授你的自然科知識是可以加分的!儘量展現你跟其他人不同且優秀的一面,說服教授錄取你!其實跨不同類型的學科也同樣適用這個方法的!
3️⃣ 小補充
順帶一提!想申請法律系的學弟妹,常常會有人說不要提到正義、死刑之類的議題。這些真的是很棘手的問題,但我個人還是認為誠實是第一原則,如果這是你的初心,不要害怕提出,但要有自己的一套論述,也不要害怕教授追問或反駁,禮貌的講出自己的想法,不知道的就說不知道,但也要表現出願意學習的精神!我當初也有提到正義(想聽細節的都可以來問我!)。然後如果有團體面試的話也不要吝於稱讚別人,但一樣要表現出企圖心!準備申請的這段時間可能是我高中三年碰課本最少的時間,但會開始真正認識這個世界和構想你的未來,也會認識到很優秀的人,最後也可能成為同系的戰友。加油!
4️⃣ 大陸申請(清華大學)
清華大學的申請是我投入最多精力的,也是最繁瑣的。大陸大學的申請並不會比台灣的大學容易通過,對於成績和面試的要求同樣很高,所以還是要認真準備!而在李同學提到過的網路申請通過後(一階),清大會要求參加約一星期的營隊(今年因疫情所以是線上)之後才會是面試,營隊之中會有大學教授的講座、和學長姐的交流、認識校園等等。其實就和網路課程沒有什麼太大的差別。但在參加的過程中,會發現到其實在我身邊的這些同學們大部分都是學測將近滿級分的佼佼者,就像今年的數學特別難,但我們那組除了我幾乎都14、15級,在教授講座的提問中也很多是非常有深度的探討。我認為那會真正打開你的視野,畢竟清華北大是大陸每個省份的第一二名才能考上的,競爭和資源是成正比的(當然相對來說台灣生還是比較容易錄取的)。在營隊中認真問問題、認真聽課、認真參與,學長姐和組員會是你的貴人。最後當然每個環節的資料都多給其他人看看,畢竟立場比較敏感一點,很多用字遣詞都需要多注意。面試的話和台大的沒有什麼不一樣,但更注重語言能力,也會有比較跳一點的問題出現,不要慌張冷靜應答就好了。各大學的招生影片也都可以看看,蠻感人的,清華甚至出了一部電影。最後要提醒的是,清華不僅申請比較多步驟,就連之後的課程要求也會比較嚴格喔(像是上暑期課程或是國際營隊之類)。
之後有興趣申請的學弟妹也可以來直接問我~
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You are my pride!
#俐媽學子經驗分享
#看來法界也不少俐媽學子
#大家要互相扶持提攜喔
#台大明明培育菁英
法學法律差別 在 陳美雅Meiya Youtube 的最佳解答
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#高雄市議員陳美雅#早稻田大學法學博士#分享#法律日常#請分享
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法學法律差別 在 李基銘漢聲廣播電台-節目主持人-影音頻道 Youtube 的精選貼文
本集主題:法律漫談-談酒駕
專訪: 楊敏宏律師
酒駕構成刑事處罰之標準?
未有(達)上開標準之檢定,是否一定不構成刑事責任?
驗出三種毒品 毒駕竟被判無罪!
依據道路交通管理處罰條例第35條規定,酒精濃度超過規定標準而開車(包括汽車與機車)者,處罰如下:
警察機關取締汽車駕駛人酒後駕車是否有時間與酒精濃度之「寬限值」?
民眾對酒測拒測,員警可否對其強制實施酒精測試(強制送醫院抽血驗酒精濃度)?
駕駛人因不勝酒力於路旁車上休息,未當場查獲有駕駛行為者,警察得否依法舉發?
吊銷駕照與吊扣駕照有何差別?
未參加道安講習之後果?
來賓介紹: 楊敏宏律師
現職:常宏法律事務所所長
教育背景:美國威德勒(Widener)大學、法學院公司法及財務碩士(LLM)
專業領域:一般民、刑事、行政訴訟、強制執行、契約審核
常宏法律事務所網址:http://chlaw.com.tw/
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